החלטה בתיק ס"ע 15635-03-12 נתי

לפני בקשתו של מר נתי פרי (להלן: "המבקש") למתן צו מניעה זמני, להקפאת הליכי מכרז פנימי (מכרז פנימי מס' 17539; להלן- המכרז) לבחירת תפקיד מרכז בכיר (חידוש חוזים) (להלן: "המשרה"), במחוז תל אביב של מדינת ישראל- מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל" או "המשיבה" או "המדינה").

כמו כן עותר המבקש במסגרת הסעד הזמני, למתן צו המורה למשיבה להקפיא את הודעת הפיטורים שנמסרה לו ולהימנע מכל פגיעה בתפקידו, בתנאי עבודתו ושכרו, במעמדו ובסמכויותיו עד להכרעה סופית בהליך העיקרי שהוגש על ידו.

לחלופין מבקש העותר מבית הדין לקבוע ולהצהיר כי הנו עובד מדינה כדין, לאור זכייתו במכרז פומבי מחודש יולי 2010, ועל כן לקבוע כי הנו זכאי להשתתף במכרז הפנימי ולמצער, מתוקף הודעות נציבות נב/48, ו- סא/44.

ואלה העובדות הצריכות לעניין:

1.                  המבקש,עו"ד במקצועו, מועסק במינהל מאז שנת 2007. תחילה, הועסק המבקש במינהל במשרת סטודנט למשך תקופה של מספר חודשים. לאחר מכן עבר המבקש לשמש כממלא מקום בתפקיד- מנהל מדור עסקאות חקלאיות במחוז מרכז של המשיבה. העסקתו הוסדרה ב"חוזה מילוי מקום", שנחתם ביום 12.07.2007 (נספחים ג1-ג4 לבקשה). המבקש מילא את התפקיד האמור עד לחודש 2/2008, או אז החל המבקש את התמחותו במינהל, וביצע שם שנת התמחות עד לחודש 2/2009. עם סיום ההתמחות, ולאחר שעבר המבקש את בחינת לשכת עורכי הדין, שב המבקש בחודש 7/2009 לעבוד במחלקת השיווק במינהל , וזאת באמצעות חברות כוח אדם.

2.          במהלך חודש 7/10 נודע למבקש כי התפנתה המשרה אותה הוא ממלא כיום, היא המשרה נשוא המכרז. המבקש משמש בתפקיד נשוא המכרז החל מיום 12.7.10, בהתאם ל"חוזה מיוחד להעסקת עובד חיוני" שנחתם עמו ביום (העתקי החוזים שנחתמו עם המבקש בגין המשרה צורפו כהעתקים ה1-ה7 לבקשה). הדרך שבה התקבל המבקש לתפקיד זה, היא לב ליבה של המחלוקת בין הצדדים.

3.         ביום 1.2.2012 פורסם מכרז פנימי לאיתור מועמד לתפקיד מרכז בכיר (חידוש חוזים) במחוז תל-אביב של המינהל.

4.                  משנמנע מהמבקש להתמודד במכרז הפנימי, הוא הגיש את הבקשה הנוכחית.

המבקש טוען כי למעשה כבר לצורך תפקידו כממלא מקום בתפקיד- מנהל מדור עסקאות חקלאיות, עבר בשנת 2007 את מבחני הנציבות ועמד בהוראות סעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט- 1959 (להלן: "חוק המינויים"). עוד טוען המבקש, כי בחודש 7/2010 עבר מכרז פומבי למשרה ונבחר אליה כדין. כמו כן טוען המבקש כי הינו מועסק בפועל במשרה נשוא המכרז בהתאם ל"חוזה מיוחד להעסקת עובד חיוני" ולא "חוזה מילוי מקום", דבר המעיד על מעמדו של המבקש כ"עובד מדינה" לכל דבר ועניין. לחלופין, מאחר ויש לראותו כעובד מדינה מן המניין שעבר מכרז פומבי, יש לאפשר לו להתמודד על המשרה ב"מכרז הפנימי".

המדינה מצידה טוענת, כי מאחר והמבקש לא התקבל למשרה כדין בדרך של "מכרז פומבי" או בפטור ממנו על פי דין, אין הוא זכאי להציג מועמדותו למכרז הפנימי. המדינה סמכה טענתה זו על הוראת סעיף 19 לחוק המינויים ועל סימן 11.411 להוראות התקשי"ר. המדינה מדגישה, כי המבקש מעולם לא התקבל לשירותיה בהתאם לסעיף 19 לחוק המינויים ולא עבר הליך של מכרז פומבי. בשנת 2007, עבר המבקש הליך של מיון לצורך מילוי תפקיד ממלא מקום. וגם בשנת 2010 ולצורך איוש המשרה נשוא המכרז, עבר המבקש הליך של "איתור ומיון" לבחירת מועמד לאיוש המשרה באופן זמני ולא בהליך של מכרז פומבי. עוד נטען כי עם כניסתו של המבקש לתפקיד נשוא המכרז, חתם המבקש (ביום 4.7.10) על טופס הצהרה לעובד המועסק ב"מילוי מקום" שבו הצהיר, בין היתר, כי ידוע לו שאין הוא זכאי להגיש מועמדות למכרז פנימי (נספח ב' לתגובת המשיבה). בנסיבות אלה נטען, כי אין כל הצדקה להקפיא את המשך הליכי המכרז, וזאת בהעדר הוכחת קיומה של זכות לכאורה.

עם זאת, המדינה ציינה, כי לאחר שנמסר למבקש על סיום העסקתו במינהל ובעקבות דין ודברים בין בא כוחו הקודם לבין נציגת המדינה הוסכם כי: העסקתו של המבקש תוארך עד לפרסום תוצאות המכרז, והמבקש לא יהא רשאי לגשת למכרז. ככל שיבחר זוכה במכרז הפנימי, העסקתו של המבקש תופסק לאלתר, וכי ככל שלא יבחר זוכה במכרז הפנימי, יפורסם מכרז חיצוני אליו יהיה רשאי המבקש לגשת, והעסקתו תוארך עד לפרסום תוצאות המכרז החיצוני ובכפוף אליהן.

הכרעה:

הלכה פסוקה היא שביה"ד הדן בבקשה לסעד זמני, אינו קובע מסמרות, וכל מה שיאמר כאן יפה לעניין ההליך הנוכחי בלבד.

בבוא בית הדין להכריע בבקשה לסעד זמני, עליו לערוך איזון בין הצורך להבטיח אפשרות למתן סעד יעיל ואפקטיבי בתום ההליך, לבין העובדה שמתן סעד זמני בטרם בירור ההליך העיקרי לגופו מהווה התערבות מוקדמת של בית הדין לטובת מבקש הסעד הזמני, תוך פגיעה בזכויות המשיב, וזאת לפני שנפרשו בפני בית הדין מלוא הראיות וטענות הצדדים.

המבחנים באמצעותם בית הדין עורך איזון זה הם: בחינת סיכויי התביעה העיקרית, כפי שהם נראים לכאורה במסגרת הבקשה לסעד זמני, ו בחינת מאזן הנוחות בין הצדדים. בית המשפט העליון קבע  כי השיקולים האמורים הינם בעלי זיקת גומלין. ככל שהתרשמותו של בית הדין במועד הדיון וההכרעה בבקשה לסעד זמני היא כי סיכויי התביעה גבוהים יותר, כך תהיה התערבות מוקדמת, לפני שמיעת כלל ראיות וטענות הצדדים, אף אם מאזן הנוחות הינו שווה. בדומה, ככל שמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקש סעד זמני, ניתן להסתפק בקיומם של סיכויי הצלחה פחותים בהליך העיקרי כדי להצדיק התערבות מוקדמת לטובת המבקש סעד זמני (ר' לעניין זה: ע"א 6146/00 עיריית תל אביב נ. בצלאל אהובה ואח', החלטה מיום 19.11.00)

במקרה הנוכחי, עולה לכאורה כי התובע אכן לא עבר מכרז פומבי לתפקיד נשוא המכרז, וממילא נראה כי סיכויי התביעה להכריז עליו כמי שעבר מכרז פומבי ונבחר לתפקיד כדין, קטנים.

יחד עם זאת, טוען התובע כי הליך המיון שעבר במסגרת קבלתו לתפקיד היה הליך שיכול לבוא "במקום מכרז פומבי" והדברים דורשים בדיקה.

יתר על כן, קיימת טענה נוספת, והיא שהתובע הוא עובד מדינה הזכאי להתמודד במכרז הפנימי, וגישת בית הדין הארצי דוגלת בהרחבת מסגרת הזכאים להתמודד במכרז פנימי בין המועמדים המשרתים בשירות המדינה, גם אם קבלתם למדינה לא היתה בדרך "המסורתית", קרי בדרך של מכרז פומבי או פטור ממכרז פומבי על פי חוק לפי סעיף 19 לחוק המינויים וסעיף 11.411 לתקשי"ר (ר' לעניין זה ע"ע 493/08 מדינת ישראל ומינהל מקרקעי ישראל נ' עו"ד יואל מורה, מיום 9.2.11) טענות אלו דורשות בחינה מעמיקה, במסגרת ההליך העיקרי.

אשר למאזן הנוחות, הרי שהוא נוטה במקרה זה לטובת המבקש- הנזק שייגרם למבקש באי מתן הצו הוא קרוב לודאי בלתי הפיך, שהרי משמעות הדבר היא שהליכי המכרז ימשכו ובסופם ככל הנראה יבחר מועמד אחר למשרה. בכך תעקר התביעה מתוכה ויקשה להשיב את הגלגל לאחור  בשים לב לכך שהתפקיד כבר מאויש זה זמן ניכר על ידי המבקש, ולא נטען כי אינו ממלא את תפקידו כראוי, אין הכרח להעבירו מתפקידו, באופן זמני, עד שיתבררו טענותיו בהליך העיקרי.